台灣法學雜誌第271期- 特別企畫

劉靜怡
誰是亟須解放者？

摘

因響應Free the Nipple運動而導致許多響應者轉貼的臉書照片遭檢舉而下架，連取得發起人特稿全文照登的網路媒體「風傳媒」也遭臉書封鎖帳號，事後轉貼新聞者亦幾無倖免者。臉書亞太區辦公室的回應則是臉書並未針對特定案例放大檢視，而是在接到檢舉後會由審查員根據社群守則進行檢視，一旦發現違反規定即下架。至於迅速下架的原因，據稱是臉書部分因某些用戶文化背景對裸露敏感之故。這番回應內容，其實正是最值得討論的規範爭議之一。

臉書禁止裸露上空照的社群管理政策，除了有性別差別待遇和欠缺多元性別觀之嫌，導致對於不同性別與不同類型的裸露採取標準不一的下架作法外，法律人面對此一爭議時，必須思考的言論自由爭議，起碼包括以下幾個面向：到底，Free the Nipple運動相關照片內容，何以構成限制表達的對象？究竟，臉書是否有權下架特定內容？面對網路平台或社群網絡對於言論自由表達的影響，究應如何看待？

首先，我國法律文獻針對公然猥褻罪中所規定的「猥褻」概念，向來界定為「一切足以引發他人之性慾或滿足自己之性慾而使一般人產生羞恥感或厭惡感之行為」，於是女性露出乳頭，不免引發是否「足以引起性慾」的爭執。而大法官釋字第617號針對刑法第235條是否違憲的爭議作成解釋時，則認為「該罪所規定的猥褻資訊或物品，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品」，依然沒有跳脫「客觀上是否足以刺激或滿足性慾」的框架。

釋字第617號認為刑法第235條是「維護社會多數共通之性價值秩序所必要」，因此推論出其「對性言論之表現與性資訊之流通，並未為過度之封鎖與歧視，對人民言論及出版自由之限制尚屬合理，與憲法第二十三條之比例原則要無不符，並未違背憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨」，但卻未回答何以言論表達自由與資訊流通自由，必須以「社會多數共通之性價值秩序」框架當作前提，如此一來，憲法保護「少數人不向一般大眾想法和說法認同」的權利此一基本權最終意旨，豈非遭掏空殆盡？同時，面對可能刺激或引發他人慾望的表達內容，何以在法律上就該被界定為規訓甚至處罰對象，而不是要求其他人必須展現容忍和控制自己慾望的能力，藉此保留少數的性相關內容必要的生存空間，也是釋字第617號及此次臉書Free the Nipple事件，該回答而沒有回答的重要爭點。

其次，除了「不受差別待遇的言論自由」外，此次事件所呈現的，是臉書這類網路社群平台，到底該行使多少言論審查權力的問題。換言之，使用臉書服務者，和臉書之間究竟簽訂了怎樣內容的契約？成立了怎樣的契約關係？兩者之間的契約條款，是不是該受到憲法保護基本權，尤其是保護言論自由的基本原則所拘束？當臉書為了避免自己成為猥褻罪的共犯或幫助犯，啟動了既有審查機制時，支持與響應Free the Nipple者，是否願意主張憲法保護言論自由的規定，必須適用於私人契約（也就是主張基本權具有第三人效力，或者憲法對基本權的保護，應該對私人契約關係產生拘束效力）中，是否應該挑戰臉書用戶契約中可能違憲的條款？除了不斷張貼這類照片抗議之外，是否應該考慮更進一步採取有象徵意義甚至有效的法律行動，賦予這場網路社會運動真正的規範意義？

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（更多詳細內容，請參閱台灣法學雜誌，271期，2015年05月01日）